法硕:2005年全国联考民法学真题及解析2

2007年06月04日 来源:中国教育在线
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    41.★根据代理权产生的根据不同,可将代理分为()。
    
    A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理
    
    C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理
    
    【答案】A
    
    【考点分析】本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国《民法通则》第64条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理,其划分标准是代理权的来源。正确选项是A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为,不是一种代理类型,故B项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动,代理后果是否直接归属于被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不现实被代理人名义的代理,其与间接代理有近似之处,但隐名代理是大陆法系的概念,间接代理是英美法系的概念。我国《民法通则》第63条规定的代理是直接代理和隐名代理。《合同法》第402、403条规定的是隐名代理。很多学者认为,合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。
    
    【考生注意】代理权产生的根据是代理权限从何而来,明白这一点,此题不难解答。(请尊重知识产权,本文由北京安通学校提供)
    
    42.在我国,典权属于()。
    
    A.担保物权B.用益物权C.动产物权D.完全物权
    
    【答案】B
    
    【考点分析】本题考查的知识点是典权的性质。典权是指支付典价占有他人的不动产而进行使用收益的权利。如甲出国急需30万元,甲不想卖掉房屋又想获得资金,于是把房屋出典给乙,典价30万,10年期限。乙对该房屋享有使用收益,到期甲以30万元赎回。如果期限届满,经过一定时期,甲仍然不回赎,则典物的所有权归乙。典权通过出典合同设定,是存在他人不动产上的物权。由于典权的目的在于融资,从功能上有担保物权的性质,但是,其核心是在对典物进行使用收益。因此,典权不属于A项担保物权,而是B项用益物权。典权不适用于动产,动产设典只能设立债权,称为典当。典当和质权类似,其效力却不同。典当到期不回赎,视为绝卖。故典权不属于C项动产物权。完全物权是指所有权,典权是对他人的物享有的权利,故典权是限定物权,排除D项。
    
    【考生注意】典权是极具中国特色的一项物权,但其可能在新的物权法中被废除。只掌握其一般属性即可。
    
    43.★★★下列合同中,当事人不能行使留置权的是()。
    
    A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同
    
    【答案】A
    
    【考点分析】本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置权是通过赋予权利人控制标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定,法律必须明确规定其适用范围。根据《担保法》第84条第1款、《合同法》第395条、第422条规定,只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置权。其他债权关系都不会产生留置权。本题中,A项借款合同的标的物是货币,内容是转移货币所有权,故欠缺留置权成立的条件。因此,只有A向不符合题意。
    
    【考生注意】:留置权与动产质权不同,主要表现在性质、成立条件和权利实现方式等方面。还要注意留置权与同时履行抗辩权的区别。具体表现在目的、性质、内容、成立条件等方面。
    
    44.★★★★下列选项中,乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺()?
    
    A.甲向丙发出要约,乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件
    B.甲向乙发出要约,要求乙在接到后七日内给予答复,逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复
    C.甲在报纸上刊登广告称:本公司有圣诞礼物出售,欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干
    D.甲在报纸上刊登附有价目表的广告称:本书店新到图书若干,欲购者可在一个月内汇款,款到寄书。乙汇款给甲
    
    【答案】D
    
    【考点分析】本题考查的知识点是承诺的成立。承诺是受要约人对要约的全部接受,承诺成立后意味着合同成立,对要约人和承诺人具有法律约束力。在承诺的成立条件中,必须是:第一,受要约人同意要约,第三人同意要约不构成承诺;第一,承诺必须在要约规定的期限内作出,要约期限届满后,要约将自动失效,逾期答复不构成承诺;第三,承诺必须是对要约发出完全同意的表示,对要约邀请的答复不构成承诺。本题中,A项欠缺第一个构成要件;B项欠缺第二个条件;C项属于要约邀请。只有D项,甲在报纸上刊登广告,虽然是不特定的多数人发出的意思表示,但其内容具体确定,具备要约的一切条件,可以认定为要约,乙完全同意了要约的要求,构成承诺。故本题只有D项符合题意。
    
    【考生注意】只要细心,本题难度不大。精彩点主要表现在:A项中的“甲向丙发出要约”;C、D两项都是在“报纸上刊登广告”,同是广告,其法律性质却不同。该类型题将是以后要约、承诺考试中的重点。考生在复习时,多多注意以往考试所举例子。
    
    45.★依据我国《婚姻法》的有关规定,可撤销婚姻的撤消事由是()。
    
    A.重婚B.未到法定婚龄C.因欺诈而结婚D.因胁迫而结婚
    
    【答案】D
    
    【考点分析】本题考查的知识点是可撤销婚姻的理由。婚姻行为也是一种民事法律行为。当结婚的意思表示不真实,也将产生可撤销的后果,一经撤销,行为自始无效。但婚姻不同于一般的民事法律行为,其撤销理由婚姻法第11条明确规定,只有胁迫一种理由。故只有D项符合题意。而A项重婚,违反一夫一妻原则,B项未达到法定婚龄,严重违反结婚实质条件,故这两项都是无效婚姻的理由;C项因欺诈而结婚既不是撤销的理由,更不是无效的理由。因婚姻涉及的人身关系,只要符合结婚的程序条件,很难认定欺诈。
    
    【考生注意】可撤销婚姻与可撤销民事行为的不同,除了理由之外,解决方式也有特殊性。即可撤销婚姻可以直接向婚姻登记机关请求撤销。
    
    46.★★依据我国《继承法》的相关规定,口头遗嘱属于()。
    
    A.要式民事法律行为B.不要式民事法律行为
    
    C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为
    
    【答案】A
    
    【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的特征。因为遗嘱是死后生效的行为,所以,法律规定遗嘱必须采用法定的形式。这意味着遗嘱是要式法律行为,口头遗嘱作为一种遗嘱形式,当然不能例外。因此,A项符合该题意,B项不要式民事法律行为排除。C项要物民事法律行为存在于双方法律行为中,而遗嘱是单方行为,不可能产生要物性;D项附条件法律行为是约定以将来不确定的事实作为法律行为生效的条件,而遗嘱行为的生效条件是死亡,是法定而不是约定的期限,故应排除。
    
    【考生注意】本题容易混淆的地方是“口头”与“要式”的关系。对于不要式行为,一般表述是:既可以是书面的,也可以是口头的。其实这种表述的前提是在法律没有特别规定的情况下。口头遗嘱,法律规定了特别的条件,如两个见证人、紧急情况下。遗嘱的不同形式及其效力是常考点。(请尊重知识产权,本文由北京安通学校提供)
    
    47.★★合伙经营期间发生亏损,退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务()。
    
    A.负连带责任B.负部分责任C.负补充责任D.不负责任
    
    【答案】A
    
    【考点分析】本题考查的知识点是退伙、合伙债务的承担。退伙是合伙人退出合伙关系的行为。合伙债务是合伙在经营期间所负的债务,根据《民法通则》第35条规定,合伙人对合伙债务承担连带责任。根据《民法通则意见》第53条规定,合伙人退伙时未分担债务的,退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。依该规定,本题的正确答案应当是A项。
    
    【考生注意】退伙人对退伙以前的债务承担连带责任,即使已经进行了清偿,还需要代替其他合伙人负全部清偿责任。主要对退伙效力的理解。同时注意退伙的三种形式:声明退伙、自然退伙和开除退伙。
    
    48.★★★甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时,在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销,而甲方供不应求,故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言,甲方违反了()。
    
    A.自愿原则B.诚实信用原则C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则
    
    【答案】B
    
    【考点分析】本题考查的知识点是民法的基本原则及其应用。基本原则是指导民事立法、司法和民事活动的基本准则。《民法通则》明确规定有自愿原则和诚实信用原则。禁止权利滥用原则和公序良俗原则是对《民法通则》第7条的解释。不同的原则有不同的要求。自愿原则要求当事人订立合同不违背真实意思;诚实信用原则要求必须将有关真实情况告诉对方、恪守信用、按照习惯善意、认真履行义务;共禁止权利滥用原则要求行使权利不超过权利界限;公序良俗原则要求尊重公共秩序和善良风俗。本题中所给实例表明甲方未按照交易习惯、善意履行义务。根据《合同法》第60条规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。因此,本题中甲方违反了B项诚实信用原则。
    
    【考生注意】本题具有实用价值也有一定难度。难点是诚实信用原则与禁止权利滥用原则的区别。本题中,有的考生理解为交付的标的物没有品种限制,履行义务人有选择权,但该选择权也应当符合交易习惯。没有按照交易习惯履行构成权利滥用。由于基本原则是一种理论认识,这种说法似乎也有一定道理。但一般来说,禁止权利滥用原则所禁止的是绝对权的行使不能超过权利的界限。相比违反禁止权利滥用原则,违反诚实信用原则更符合题意。因为合同法规定的履行原则是全面履行和诚实信用原则,未规定禁止权利滥用原则。
    
    49.★下列选项中,可以质押的是()。
    
    A.动产和智力成果B.动产和权利C.智力成果和权利D.人身利益和权利
    
    【答案】B
    
    【考点分析】本题考查的知识点是质押的标的。该题从整体上分析可以作为质押的标的。我国《担保法》第4章规定了两节,一节为动产质押,一节为权利质押。可见,动产和权利可以进行质押。故B项是正确的。而AC两项中的智力成果具有无形性,其必须表现为知识产权方可设定质押,智力成果是知识产权的客体。D项中的人身利益与人身不可分,不可设定质押。故排除ACD项。
    
    【考生注意】抵押权和质权都属于财产权的范畴,其标的不能是人身利益。抵押和质押都允许以权利作为标的。国有土地使用权可以独立设定抵押,权利质押的内容就更多。
    
    50.★★对主物和从物的关系,下列说法正确的是()。
    
    A.从物属于主物的构成部分
    
    B.从物所有权只在当事人有特别约定时,才随主物所有权的转移而转移
    
    C.从物必须依附于主物而存在
    
    D.从物与主物的所有权人为同一人
    
    【答案】D
    
    【考点分析】本题考查的知识点是主物与从物的关系。根据两个独立的物结合在一起时所发挥的效用,划分为主物和从物。处于附属地位、起辅助和配合作用的物是从物。从物的要求是:使用目的具有永久性、必须与主物分离具有独立性、从物与主物同属于一人、依据交易习惯上认定。划分主物和从物的意义是:在法律没有规定或当事人没有约定的情况下,主物所有人处分主物时,效力及于从物。
    
    本题中,A项物属于主物的构成部分,不成立从物,何以谈从物与主物的关系,故应排除。B项违反了划分主物和从物的意义,理论解释正好与此相反,只要当事人没有特别约定或法律特别规定,认定从物的,其所有权随主物转移而转移,故也不正确。C项违反了从物的独立性,从物不是依附于主物才存在,只是和主物相比较,其辅助作用。脱离主物,从物本身也可以作为独立的物进行交易。因此,C项没有准确表述主物和从物的关系,应排除。D项符合理论上的认识。即主物和从物必须属于同一人。如汽车所有人暂借他人的备胎,就不是该汽车的从物。因此,正确答案是D。
    
    【考生注意】从物问题是理论问题,是有争议的问题,是立法和理论有一定冲突的问题,因此,该题相当具有难度。本考点分析也只是根据主流观点。对此还需注意以下几点:第一,2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第63条规定:抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。例如,备胎是汽车的从物,以汽车设定抵押权的,抵押权的效力及于备胎。但是,如果汽车备胎是抵押人借他人的,抵押权的效力不及于备胎。第二,《合同法》第164条规定:因标的物的主物不符合约定而解除合同的,解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的,杰出的效力不及于主物。
    
    八、多项选择(51-55小题,每小题2分,共10分。下列每题给出的四个选项中,有二至四个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)